山東東方百藝企業(yè)管理咨詢有限公司
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文章導讀：建筑企業(yè)掛靠施工的現象在現實中是常見的，這種方式使被掛靠企業(yè)常常承擔著極大的法律風險，甚至有些風險影響到企業(yè)的生存問題。如何防范掛靠的法律風險，則是被掛靠企業(yè)應該考慮的重中之重問題；建筑資質掛靠這五大風險，你必須要重視。
一、掛靠風險主要有哪些？
以下幾點請牢記：
1、施工合同無效，掛靠人與被掛靠企業(yè)均無法行使工程價款優(yōu)先受償權，工程價款回收無保障；
2、掛靠人與被掛靠企業(yè)對工程質量、工期、工傷和財產損失承擔連帶賠償責任；
3、掛靠人因掛靠工程項目拖欠材料供應商貨款或勞動者工資的，被掛靠企業(yè)承擔連帶清償責任；
4、掛靠人以被掛靠企業(yè)名義對外簽訂的合同，引起的債務糾紛由被掛靠企業(yè)承擔給付責任，并且，被掛靠企業(yè)應在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任；
5、政府相關部門有權沒收掛靠所得收益，并有權就掛靠行為對掛靠人、被掛靠企業(yè)進行行政處罰，甚至被降低資質等級或吊銷資質證書。
二、那么，建筑工程資質掛靠轉讓風險如何防范和降低？
1、對掛靠單位進行事前風險控制
要求掛靠單位提供基本經營資料，了解掛靠單位的資信情況，要求掛靠人提供履約擔保。
2、采用內部承包方式
被掛靠企業(yè)防范法律風險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設工程，而是采取內部承包協議的方式，因為內部承包是法律所允許的，將掛靠項目實實在在地轉變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有項目。
3、采用材料委托采購與勞務分包相結合的方式
這種方式實際上是將掛靠施工合同分為如下兩個合同：一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業(yè)將建設工程的材料全部委托給掛靠人采購；二是將建筑勞務合法地分包給有勞務資質的掛靠企業(yè)完成。
4、加強財務管理
為保證工程款的?？顚Ｓ茫行П苊鈩谫Y糾紛、材料款糾紛等，嚴格控制項目部印章的使用范圍。
5、嚴格控制合同履行過程中的風險
(1)被掛靠企業(yè)要成立專門的項目管理組，嚴格控制工程質量。
(2)完善勞務管理。為各自招聘的建筑工人購買保險，以減少工傷事故發(fā)生時的風險承擔。
6、工程竣工后的管理
工程竣工后，被掛靠單位可要求掛靠單位將竣工的相關資料報公司備案，并將掛靠工程上所發(fā)生的債權債務情況以書面形式給予說明。
三、再來了解一下的區(qū)別：
分包：分包可以是合法的，也可以是違法的，分包不合法稱為“違法分包”。合法分包的內容是分包除主體結構施工外的部分工程，承包人要對分包工程進行現場管理；需要分包工程承包人具有資質才是有效的。二次分包屬于違法分包，肢解分包則名為分包實為轉包。
轉包：則沒有合法與否的分別，轉包沒有“違法轉包”一說，所有都是“非法轉包”。轉包的對象是轉包人之外的“他人”或“第三人”，轉包的內容是全部工程，轉包人則不對工程進行管理，無論轉承包人是否具有資質，都是無效的。
內包：是合法的經營手段；內包的對象則是承包人的內設機構或分支機構，內包情況下，承包人要對工程進行管理并承擔責任。
掛靠：也是違法的，關系中，因為是屬于借名行為，一般在對外關系上表現為發(fā)包人與被掛靠人之間的關系，掛靠人一般以被掛靠人的名義進行活動。掛靠關系中，掛靠人一般是無資質或資質條件不夠的單位或個人。
三包一靠”的法律后果
合法分包和內包屬于法律允許的經營行為，因此，對于合法分包和內包應認定為有效并依照合同的約定進行處理。違法分包、非法轉包和掛靠是法律明確禁止的行為，對此，法律明確規(guī)定這三種行為無效。同時，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第4條的規(guī)定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。
在結算問題上，根據《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第20條的規(guī)定，轉包、掛靠簽訂的建設工程合同被確認無效后，應按實際施工人的建筑資質等級結算工程款，但對施工人主張的工程結算中有關計劃利潤部分的請求可不予支持。根據實務中的慣例，違法分包合同的結算也可參照以上規(guī)定進行。至于違法分包、非法轉包、掛靠的行政、刑事責任問題，《建筑法》及《建設工程質量管理條例》作出了具體規(guī)定。總結起來主要有罰款、降低或吊銷資質、停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照、取締、沒收違法所得、構成犯罪追究刑事責任。
《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》中的處罰規(guī)定：對認定有轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其參加工程投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業(yè)資質是否滿足資質標準條件進行核查，對達不到資質標準要求的限期整改，整改后仍達不到要求的，資質審批機關撤回其資質證書。
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